¿Por qué cambiar la Constitución? III
¿Por qué cambiar la Constitución? III
Una Crítica al Derecho de Seguridad Social
El pasado 25 de octubre el pueblo de Chile de forma contundente dio por inaugurado el proceso histórico de la Convención Constitucional que redactará una nueva Carta Magna para el país; proceso que es solo un momento del progreso social venidero y los cambios sustanciales que vivirá Chile y el mundo. Para bien o para mal, de todas formas, el paradigma liberal; la democracia instrumental, el Marketplace of Ideas, la ciudadanía consumista, el individuo atomizado y otros fenómenos se desmoronan alrededor del mundo.
Por ello, es que deseo continuar la serie de artículos que he escrito en la Revista ‘Reflexión y Liberación’ sobre “¿por qué cambiar la Constitución?”; ya no como parte del debate de las ideas durante la campaña por la nueva Carta Fundamental, sino que, por la necesaria revisión crítica de la actual Carta Magna para superar la nomenclatura, el espíritu normativo y el tenor orgánico liberal de la misma a la luz de una reflexión cristiana, es decir, personalista y comunitaria.
En Chile no es sorpresa para nadie que “el Estado está fuertemente reducido, en su actividad económica (art. 19 nro 21 inciso 2) y por el principio de subsidiariedad negativa desde su visión liberal, siempre tiene preeminencia el privado -y no el privado como ciudadano o comunidad, sino que, en su sentido de agente económico, nos referimos a las empresas-”; pero pareciera que “en la letra en ciertos derechos, como el de salud donde se garantiza el “deber de asegurar a toda la población condiciones mínimas de salud para llevar una vida digna”, ocurre algo divergente; hay derechos sociales afirmativos que se pueden exigir, pero se pierden bajo la concepción ideológica de la Carta Fundamental donde rige el individualismo, la utilidad como regla del Bien Común y este como simplemente un conjunto de condiciones mínimas posible”[1].
Situación que es consecuencia de la anómala supeditación de la tradición iusnaturalista, que afirman que sostiene la actual Constitución sus defensores militantes, ante el anarco-liberalismo y la democracia instrumental; la razón peculiar del contenido vacío de los derechos sociales y la llamada “jerarquización de los derechos fundamentales” que ha derivado en la práctica la interpretación constitucional a la chilena deriva del proyecto de sociedad de la Dictadura Cívico-Militar.
En particular el pensamiento de Friedrich Hayek sostiene la visión de sociedad liberal y atomizada detrás la Constitución que aprobamos superar como país. Sus postulados inspiran no solo importantes escuelas de negocios, sino que se plasmaron con nitidez en la Constitución chilena. Muestra de ello es el articulado de las normas llamadas “orden público económico”, que se encuentran en el artículo 19, del número 21 al 25 de la Constitución, disposiciones que no sólo se caracterizan por ser detalladas descripciones protectoras de la libertad en materia económica, sino que, además, por el estatuto que se otorga al derecho de propiedad, con una regulación extensa y en algunos apartados más propios de regulación legal que constitucional[2].
Dichos postulados hayekeanos sostienen que la sociedad deseable tiene como centro la idea de libertad individual que funda un orden social generado espontáneamente (catalaxia). Por lo que se deben limitar los mandatos y decisiones de órganos como el Estado, pues lo deseable es seguir reglas de conducta justa de extensión universal y carácter formal, que naturalmente se han fermentado producto del juego recíproco de intereses y acciones individuales. De aquí se deriva un concepto de libertad negativa, es decir, ausencia de obstáculos que como conjunto global provee un sistema mínimo de reglas del juego (que el Estado debe garantizar y vigilar por medio de un Estado de derecho formal, sin contenido material) alentador del libre desenvolvimiento de esas fuerzas espontáneas. Estas reglas tienden a resguardar la intromisión pública en la propiedad o el ámbito privados, el dominio inviolable desde el cual nace la relación social[3].
Por ello, cuando hablamos de derechos sociales en la Constitución chilena, estamos hablando de derechos de segunda categoría; derechos de inferior jerarquía sometidos al sentido liberal del derecho: “aquellas facultades para cuyo ejercicio, por su titular, solo requiere que un tercero -sea autoridad o un particular- no se lo impida o coarte ilegal o arbitrariamente”[4]. Inferioridad expresamente afirmada por Jaime Guzmán en las actas de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución (CENC, 1973-1978)[5].
En nuestra actual Carta Magna se reconoce en su artículo 19 número 18 el derecho a la seguridad social de la siguiente forma:
“El derecho a la seguridad social.
Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado.
La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias.
El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social”
Un pobre artículo que no es capaz de enunciar que significa ni cual es el contenido sustancial del mismo; se reduce a mencionarlo, a explicitar la reserva legal y el quórum calificado que requieren las leyes que lo regulen, la acción poca acción estatal y la supervigilancia del Estado a el ejercicio de este derecho.
Nuestra norma fundamental únicamente asegura los mínimos; solo asegura el acceso, goce de prestaciones básicas y supervigilancia del funcionamiento del sistema, abriendo la puerta a los privados y otorgándoles preeminencia, por tanto, el Estado conserva una posición residual; impidiendo ejercer su rol de garante y agente ordenador para el bien común. Incluso la jurisprudencia del TC ha asegurado que el Estado debe estar en igualdad de condiciones en su actuación con los particulares, coartándolo de usar su infraestructura o sus ventajas comparativas como dijo en su sentencia 2461[6].
Solamente se garantiza a nivel constitucional el acceso a todos; pero no se habla ni de la cantidad, formas u otras garantías, el resto es materia de ley. Nuestra norma suprema termina desnaturalizando el contenido sustancial de un derecho social: ser producto de la cooperación y la solidaridad en la sociedad dependiendo de la cultura y de los recursos disponibles[7] para el Desarrollo Humano Integral, para transformarlo en una simple libertad.
Si en la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución (CENC, 1973-1978) en sus actas, a través de la palabra de Jaime Guzmán, se redujo el derecho a la educación en la libertad de aprender en dos vertientes (libertad de aprendizaje y enseñanza) [8]; la intención detrás de la liberalización de la Seguridad Social fue reducirla a la mera libertad de poder optar para tener -tal vez- parte del ahorro previsional controlado por agencias impersonales dentro de los altos y bajos de las inversiones.
Por su parte, de una forma no menos irónica, el Tribunal Constitucional ha comprendido que la Seguridad Social es “el conjunto de principios que reconocen a todo ser humano el derecho a los bienes indispensables para prevenir sus contingencias sociales y cubrir sus efectos y que regulan las instituciones requeridas para ello”[9]. Algo acorde a las Constituciones de diversos países del mundo, señalando a modo de ejemplo: Capítulo 2, articulo 19 de la C° finlandesa; Capítulo 2, artículo 27 de la C° sudafricana; los artículos 41, 42, 44 y 45 de la C° uruguaya; Título VI, articulo 123 letra a de la C° mexicana; el artículo 72 de la C° costarricense o el artículo 40 S1 de la C° española. Sin embargo, dicha definición inicial, en todas las tradiciones constitucionales mencionadas se desglosa en una serie de principios reconocidos universalmente por la doctrina[10], los cuales están directamente eliminados o superados por la Carta Fundamental chilena en su ethos neoliberal.
A modo ilustrativo pasaré a explicar brevemente algunos de los principios de la Seguridad Social y como no se dan o se dan de forma incompleta en nuestra Carta Magna:
- Principio de Universalidad Objetiva: La seguridad social debe proteger a todas las personas ante situaciones de contingencia social de carácter no voluntario como la enfermedad, desempleo, vejez, invalidez, muerte, maternidad, y riesgos ocupacionales.
Sin embargo, en nuestra Carta Magna “no se garantiza nada de aquello más allá del acceso, dentro del marco de las lógicas liberales; i) motivación del prestador del servicio en su propio interés, es decir por su interés patrimonial y no el bien común, ii) no existe un deber de proveer, más allá de mínimos del Estado, entre el prestador de servicio y quien tiene el derecho social si no es por un acuerdo o contrato y iii) en las relación contractual, el prestador del servicio social, a pesar de seguir normas de orden público, aun en su autonomía privada puede sujetar a disposiciones las contrataciones bajo criterios de lucro (como cobrar más a mujeres por el riesgo de embarazarse)”[11].
Quedando el Estado en igualdad de condiciones en su actuación con los particulares, impedido de usar su infraestructura o sus ventajas comparativas.
- Principio de Universalidad Subjetiva: La seguridad social debe comprenderse sobre la base de no discriminación, independiente de su estado ocupacional, laboral, remuneracional, marital, género,
Nuestra norma suprema reconoce la no discriminación arbitraria en el artículo 1 inciso 1 “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” y 19 número 2 inciso 2 “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Sin embargo, la discriminación racional, en especial bajo criterios económicos y dentro de la autonomía de la libertad del Derecho Privado que ingresa el Derecho Constitucional con el Principio de Subsidiariedad en su faz exclusivamente negativa entendido atenta en contra del sistema previsional[12].
- Principio de Integridad o Suficiencia: La seguridad social debe otorgar prestaciones o beneficios médicos, económicos y familiares que satisfagan totalmente las consecuencias directas de una contingencia social que afecte a un miembro de la población. Sin embargo, corre la misma suerte que el Principio de la Universalidad Objetiva en nuestra Carta Magna[13].
- Principio de Unidad: “Se traduce en una orientación sistemática, unitaria y estructurada de la seguridad social, como una política pública coordinada, integrada, uniforme y de conjunto. En nuestra norma fundamental se entiende en el rol de supervigilancia del Estado mediante la Superintendencia de Pensiones y Seguridad Social, pero no es capaz de corresponder a la plenitud del principio al estar inmersas las Sociedad Anónimas que administran las AFP en un confuso Sistema Financiero fundado en la especulación y la despersonalización del mercado”[14].
- Principio de Solidaridad: Detrás de la seguridad social se encuentra un esfuerzo comunitario, pues todos los integrantes de la comunidad deben cooperar a la obtención de sus objetos conforme a su ingreso y posibilidades, beneficiándose todos de acuerdo con sus necesidades, retribuyendo así el ingreso nacional.
- Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que el diseño institucional para permitir el ejercicio del derecho a la seguridad social, en un rol fundamental, a las entidades privadas no impide negar la vigencia del principio de solidaridad[15]; situación que no es contraria a la naturaleza de los DDFF, pues es deber de todas y todos el de respetar y promover los derechos fundamentales, como también, bien entendida la subsidiariedad implica el socorro mutuo de todos los organismos intermedios antes que la actividad de organismos o entidades “superiores”, pero ¿realmente es posible en una economía liberal y desregulada de un mercado despersonalizado asegurar que la solidaridad y el bien común guíen a las sociedades anónimas especiales que administran los Fondos de las pensiones?
- Principio de Igualdad: “Tiene dos sentidos, la seguridad social debe implicar que las personas recibirán iguales prestaciones ante idénticas contingencias sociales, y que dichas prestaciones deben ser iguales o uniformes en su monto sin considerar la contingencia y el No está presente y se traduce en las malas prácticas de las actuales AFP de discriminación de costos de administración-gestión y la variabilidad del sistema de inversiones”[16].
- Principio de Protector: La seguridad social tiene un carácter tutelar como estatuto y régimen, por lo que las normas oscuras, las pruebas dudosas y conflictos de normas jurídicas deben resolverse en favor del
En nuestro país no se encuentra consagrado y deberíamos preguntarnos porque no lo está.
- Principio de Exclusividad Legal: La ley y no el seguro privado constituyen la fuente única de la seguridad social sin perjuicio de la obtención de beneficios complementarios mediante la celebración de convenios colectivos. Situación expresamente reconocida en el artículo 19 número 18 de la CPR.
La Constitución que rechazamos mayoritariamente las chilenas y chilenos fue la Carta Magna del proyecto refundacional de los agentes individualistas de la Dictadura Cívico-Militar, que cobardemente se escondieron en conceptos y elementos de la doctrina cristiana como el iusnaturalismo; proyecto que elevo al individuo y su libertad, redujo el contenido de su misma dignidad, espacios de responsabilidad y exigibilidad en el marco del Estado Social de Derecho para sobre proteger la libre empresa y propiedad privada por un temor profundo al colectivismo marxista. Por ello, es necesaria este tipo de reflexiones para juzgar el nuevo ciclo político social que vivimos para superar el sesgo liberal atomizado y la idolatría a la autonomía de la voluntad de nuestro ordenamiento jurídico.
Ante ellos, como una objeción estrictamente constitucionalista vale la pena recordar la acertada opinión del jurista Jaime Bassa -a pesar mis profundas diferencias doctrinarias con él- respecto a la igualdad jerárquica normativa de los derechos fundamentales; las razones dadas por el profesor de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso son:
“1. La unidad conceptual, sistemática y normativa del texto que los protege, la Constitución; 2. Que los derechos fundamentales han sido reconocidos en titularidad universal (…); 3. La igual dignidad de las personas cuyos derechos podrían entrar en colisión; 4. La consecuente imposibilidad de establecer, a priori, preferencias entre la legitimidad de las demandas que históricamente dieron vida a estos derechos, así como entre los intereses concretos de las personas que se enfrentan en una colisión de derechos; (…) y 6. La consecuente unidad del catálogo de derechos fundamentales, que atiende a garantizar diversas esferas de realización personal y social”[17].
Asimismo, como una objeción estrictamente metafísica desde la tradición comunitaria y personalista, la adecuada nomenclatura del bien común para el conocimiento del poder constituyente:
Debemos plantear el problema del bien común como sub especiae personae, es decir, desde un punto de vista que se ha dado en llamar personalista. La grandeza de la persona, sus derechos ante el Estado, su emergencia del Bien Común intrínseco del universo, se fundan en su directa ordenación a Dios; es decir se rechaza toda exaltación idolátrica de la persona y cualquier suerte de divinización del Estado. El sumo bien no es el conjunto de bienes particulares, el bien del individuo aislado o el colectivismo.
La doble afirmación humanista cristiana se opone a dos grandes negaciones: la negación del Estado y la negación de la persona. Contra el individualismo doctrinario que niega el orden social o lo vacía de todo sentido comunitario, Maritain afirma, rotundamente, que el hombre es parte la sociedad. Contra el totalitarismo, que niega la trascendencia de la persona y las realidades superiores contenidas en ella, se reafirman los derechos anteriores a toda ley positiva, y que hace consistir, además, la actividad política en fin último y supremo de la vida humana.
El hombre es un todo subsistente cuyo bien trasciende el bien común temporal; que, bajo ciertos aspectos, el hombre es superior al Estado y que, lejos de hallarse el hombre en virtud de todo lo que es y posee (secundum se totum et secundum omnia sua) al servicio del Estado, Dios ha querido que el Estado exista y sirva para ayudar al hombre en la realización de su fin último.
Dicho bien o fin es, pues, común al todo y a las partes. Se dice a las partes como si fueren todos, porque la noción misma de persona significa totalidad. En otras palabras, en tanto se es individuo, se es parte de la sociedad y en cuanto se es persona, es decir, algo más que simple fragmento de materia, pues se participa de lo social en tanto se permite a la persona la realización plena de sus más altas funciones en este sentido. No es el ser humano simple elemento sirviente del Estado, sino que el protegido, amparado, promovido e integrado[18].
De dicha noción es que surge la doble paradoja humanista cristiana, la cual podemos entenderla de esta forma: por un lado, con que, en este caso de las relaciones del hombre con la sociedad política, el bien de la parte (la persona) supera o trasciende, en cierta manera, el bien del todo, puesto que la parte va más lejos que el todo y el hombre está destinado a más altos fines que el Estado. Y, por otro lado, con que el todo se halla aquí al servicio de las partes, y no como en otros casos, las partes al servicio del todo, puesto que el Estado no ha sido querido por Dios a fin de que el hombre para aquél, sino a fin de que el mismo Estado sea para el hombre[19].
Es decir, la persona no es célula, sino una cumbre de donde parten todos los caminos del mundo. Por ello, es que la sociedad de personas debe regirse por dos leyes fundamentales: la ley de superación y la ley de redistribución. La primera afirma que las partes de una sociedad humana, de una sociedad de personas humanas, trasciende al todo, mientras la segunda, afirma que es esencial al bien común el revertir a las personas o el retribuirse entre ellas, no es lo esencial al bien común la servicialidad al todo abstracto como ente, sino la servicialidad a las partes, la sociedad y el Estado están al servicio de la persona y estas actúan acorde al bien moral en medida que las partes sean reconocidas, amadas, liberadas y cuidadas.
Por esto, los socialistas comunitarios y personalistas, desde la Doctrina Social de la Iglesia entendemos que la economía y su desarrollo esta intrínsecamente vinculado al progreso social, que no es otra cosa que la finalidad suprema del desarrollo personal, la unicidad entre las necesidades materiales y espirituales de la persona humana para alcanzar su máximo desarrollo, su desarrollo integral; el progreso que se busca es uno que apunte a una vida más humana, que constituya la verdadera liberación de las personas superando el pecado y sus estructuras mediante el ejercicio de la solidaridad, el amor y servicio al prójimo, en especial los más pobres[20].
Finalmente, la realidad chilena es que el acceso a los (no) derechos sociales depende de los medios económicos que se tengan realmente, por tanto, no existe tal libertad; el acto humano contiene voluntad y libertad, decidir en estas condiciones no hay libertad, solo voluntariedad en escoger el servicio que se acceder por las necesidades económicas. Por el contrario, el poder constituyente este llamado, de forma madura, avanzar hacia un Derecho de Seguridad Social que contenga los principios expuestos de contenido esencial y sustantivo permitiendo proteger a todas las personas ante situaciones de contingencia social de carácter no voluntario como la enfermedad, desempleo, vejez, invalidez, muerte, maternidad, y riesgos ocupacionales para asegurar su Desarrollo Humano Integral.
Alonso Ignacio Salinas García
Coordinador Comisión Jurídica Jóvenes Izquierda Cristiana
Integrante Mesa Política Chile Digno Verde y Soberano
[1] Ortega, Vania y Salinas, Alonso (2020): “Derechos Fundamentales” en Conozcamos la Constitución para Cambiarla, Una Introducción al Poder Constituyente (Valparaiso, Editorial Autónoma Rhakidhuam), pp. 40
[2] Vallejo Garretón, Rodrigo (2016): “La Constitución Económica Chilena” en Revista Estudios Constitucionales, Año 14, Nº 1, pp. 247-290.
[3] Von Hayek, Friedrich (1997): Los Fundamentos de la Libertad (Madrid, Folio, Madrid).
[4] Rojas, Gonzalo Et Al (1996): Derecho Político. Apuntes de las Clases del Profesor Jaime Guzmán Errázuriz (Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile), p. 148.
[5] CENC, sesión 96.
[6] Sentencia Tribunal Constitucional 2461, considerandos 61°, 64° y 65°.
[7] Hoffe, Ottfried (2007): Democracy in an Age of Globalization (Dordrecht, Springer), p. 47.
[8] CENC, sesión 139.
[9] Sentencia Tribunal Constitucional 2025, considerando 41°.
[10] Véase:
Humores Noguer, Héctor (2000): Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), pp. 427-428.
Novoa Fuenzalida, Patricio (1977): Derecho de la Seguridad Social (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), p. 434.
Grzetich Long, Antonio (2005): Derecho de la Seguridad Social, Volumen I (Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria), p. 25.
[11] Ortega, Vania y Salinas, Alonso (2020): Op. Cit., pp. 74-74.
[12] Humores Noguer, Héctor (2000): Op. Cit., p 438.
[13] Ortega, Vania y Salinas, Alonso (2020): Ibid.
[14] Ibid.
[15] Sentencia Tribunal Constitucional 976, considerando 37°.
[16] Ortega, Vania y Salinas, Alonso (2020): Ibid.
[17] Bassa Mercado, Jaime (2015): La Pretensión de Objetividad en la Interpretación Constitucional en La Constitución Chilena, Una Revisión Crítica a su Práctica Política (Primera Edición, Santiago, Lom), p. 26.
[18] Maritain, Jacques (1999): Humanismo Integral (Trad. Alfredo Mendizábal, España, Editorial Palabra).
[19] Maritain, Jacques (1968): La Persona y el Bien Común (Club de lectores, Buenos Aires), p. 44.
[20] Juan XXIII (1961): Mater et Magistra, 51-52 y 73.
Pablo VI (1967): Populorum Progressio, 26.
Pío XI (1931): Quadragesimo anno, 79.
Juan Pablo II (1987): Sollicitudo rei sociales., 46.
Bibliografía:
Encíclicas
Juan XXIII (1961): Mater et Magistra.
Pablo VI (1967): Populorum Progressio.
Pío XI (1931): Quadragesimo anno.
Juan Pablo II (1987): Sollicitudo rei sociales.
Actas de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución (CENC, 1973-1978)
Sesión 96.
Sesión 139.
Sentencias Tribunal Constitucional
976.
2025.
2461.
Libros y Capítulos de Libros
Bassa Mercado, Jaime (2015): “La Pretensión de Objetividad en la Interpretación Constitucional” en La Constitución Chilena, Una Revisión Crítica a su Práctica Política (Primera Edición, Santiago, Lom).
Hoffe, Ottfried (2007): Democracy in an Age of Globalization (Dordrecht, Springer).
Humores Noguer, Héctor (2000): Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Santiago, Editorial Jurídica de Chile).
Grzetich Long, Antonio (2005): Derecho de la Seguridad Social, Volumen I (Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria).
Maritain, Jacques (1968): La Persona y el Bien Común (Club de lectores, Buenos Aires).
Maritain, Jacques (1999): Humanismo Integral (Trad. Alfredo Mendizábal, España, Editorial Palabra).
Novoa Fuenzalida, Patricio (1977): Derecho de la Seguridad Social (Santiago, Editorial Jurídica de Chile).
Ortega, Vania y Salinas, Alonso (2020): “Derechos Fundamentales” en Conozcamos la Constitución para Cambiarla, Una Introducción al Poder Constituyente (Valparaiso, Editorial Autónoma Rhakidhuam).
Rojas, Gonzalo Et Al (1996): Derecho Político. Apuntes de las Clases del Profesor Jaime Guzmán Errázuriz (Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile).
Von Hayek, Friedrich (1997): Los Fundamentos de la Libertad (Madrid, Folio, Madrid).
Revistas
Vallejo Garretón, Rodrigo (2016): “La Constitución Económica Chilena” en Revista Estudios Constitucionales, Año 14, Nº 1, pp. 247-290.
