Caso Riggs y Malversación de caudales públicos
FALLO DE LA ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, TERCERA SALA,
CASO RIGGS – POR MALVERSACION DE CAUDALES PUBLICOS-
CONTRA AUGUSTO PINOCHET UGARTE Y OTROS- ROL CRIMINAL N°999 – 2015
-Devolución de dinero y bienes a la Familia Pinochet- 21 junio 2017-
Transcribo parte del “VOTO DISIDENTE” de la Presidenta de la 3ª.Sala
MARIA SOLEDAD MELO LABRA- ¡¡no publicado por los MCS en Chile!!
Sobre el comiso de los bienes de Pinochet. (Incluso T 13.cl Teletrece-Pablo Honorato- desinformó al país al señalar que el fallo de devolución de dinero y bienes a la familia Pinochet de la Tercera Sala fue “unánime”).
VI.- SOBRE EL COMISO DE BIENES:
41º) Que, previo a decidir la cuestión planteada, estima esta disidente, resulta útil consignar algunos aspectos doctrinarios y jurisprudenciales sobre la materia, adelantando desde ya que en nuestro país resulta estar, principalmente, contenido en leyes especiales como: Ley que sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes, Ley de Aduanas, Ley de Alcoholes, Ley de Control de Armas y Ley de Abusos de Publicidad, pero al que no se le ha dedicado mayor atención como en legislaciones foráneas.
42º) Que, nuestro ordenamiento jurídico le dedica poco esmero al comiso, existiendo insuficiencia de estudios dogmáticos referentes al tema y una escasa regulación que hace nuestra legislación penal sustantiva, reflejándose en que nuestro Código Penal se refiere escasamente a esta medida en sólo dos artículos.
Silvina Bacigalupo, en su libro “Ganancias Ilícitas y Derecho Penal”, señala que el comiso es la confiscación de una cosa que proviene de un delito o ha sido utilizada para su ejecución, privando de ella a su titular o detentador para ser adjudicada al Estado, la mayoría de los códigos lo consideran una pena y, generalmente, una pena accesoria, excepcionalmente se le ha considerado una medida de seguridad. (Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid-España, 2002).
El Código Penal chileno se refiere al comiso en los artículos 21 y 31.
El primero incluye al comiso, conjuntamente con la multa como una de las penas comunes a la pena de crimen, simple delitos y faltas y lo define escuetamente como la pérdida de los instrumentos o efectos del delito.
Por otra parte el artículo 31 nos enseña que toda pena que se imponga por un crimen o simple delito, lleva consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los instrumentos con que se ejecutó, a menos que pertenezcan a un tercero responsable del crimen o simple delito.
De un análisis armónico de las disposiciones legales citadas se puede concluir, en una primera aproximación, que el comiso corresponde a la pérdida de los efectos que provengan de un delito o falta y de los instrumentos con que el mismo se ejecutó, impuesta a los responsables en la sentencia condenatoria que le pone término al juicio.
43º) Que sobre la materia se plantea una cuestión relativa a la restricción del derecho de propiedad, como consecuencia de la aplicación de esta sanción.
Si se analizan las normas que contempla la Constitución Política de la República, artículo 19, N°24, que asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, en la medida en que haya sido adquirido en virtud de los modos que establece la ley, con las obligaciones que derivan de la función social de la propiedad, estableciendo eso sí, limitaciones y obligaciones que deriven de la función social de la propiedad, en el caso de exigirlo así el interés general de la nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.
Por su parte el artículo 19, N°7, letra g), señala que no podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las leyes, pero dicha pena será procedente respecto de las asociaciones ilícitas.
Enseguida, del análisis de la normativa citada, se colige que en nuestro ordenamiento jurídico se admite la privación del dominio, en beneficio del Estado, respecto de bienes que hayan sido adquiridos de manera ilícita o que hayan sido utilizados o sean fruto de la comisión de un hecho ilícito.
44º) Que resulta necesario traer a colación, sobre la materia lo establecido en la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, celebrada en Nueva York en el año 2004, en la que Chile participó, la que fue motivada considerando que las prácticas de corrupción, como lo señala en su prefacio, “es una plaga insidiosa que tiene un amplio espectro de consecuencias corrosivas para la sociedad. Socava la democracia y el Estado de derecho, motiva las violaciones de los derechos humanos, distorsiona los mercados, menoscaba la calidad de vida y permite el florecimiento de la delincuencia organizada, el terrorismo y otras amenazas a la seguridad humana”.
Refiere que este fenómeno se da en todos los países, grandes y pequeños, ricos y pobres, siendo sus efectos devastadores en el mundo en desarrollo. Agrega que esta Convención introduce un conjunto cabal de normas, medidas y reglamentos que pueden aplicar todos los países para reforzar sus regímenes jurídicos y reglamentarios destinados a la lucha contra la corrupción. Se pretende por medio de este instrumento, evitar y descubrir la corrupción y devolver los beneficios obtenidos.
En el Capítulo V, relativo a la Recuperación de activos, se dispone en el artículo 51 como disposición general que la restitución de activos con arreglo al presente capítulo es un principio fundamental de la presente convención y los estados partes se prestarán la más amplia cooperación y asistencia entre sí a este respecto.
Ilustrativo es lo que contempla el artículo 54, referido a los mecanismos de recuperación de bienes mediante la cooperación internacional para fines de decomiso en que en el numeral primero señala que “cada Estado parte, a fin de prestar asistencia judicial recíproca conforme a lo dispuesto en el artículo 55 de la presente Convención con respecto a bienes adquiridos mediante la comisión de un delito tipificado con arreglo a la presente convención relacionado con ese delito, de conformidad con su derecho interno: c) Considerará la posibilidad de adoptar las medidas que sean necesarias para permitir el decomiso de sus bienes sin que medie una condena, en casos en que el delincuente no pueda ser enjuiciado por motivo del fallecimiento, fuga o ausencia, o en otros casos apropiados.”.
45º) Que en el derecho comparado especialmente España, el comiso se encuentra reglado, incorporándose modificaciones en la regulación del mismo que tienen como objeto facilitar instrumentos legales que sean más eficaces en la recuperación de activos procedentes del delito y la gestión económica de los mismos.
En la Propuesta Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre embargo preventivo y el decomiso de los productos de la delincuencia en la Unión Europea, de 12 de marzo de 2012, como en el Proyecto de Reforma del Código Penal español de 20 de septiembre de 2013, se incorpora la noción o las modalidades de decomiso o comiso: basado en condena o “comiso directo”; decomiso o comiso ampliado; decomiso o comiso no basado en condena; decomiso o comiso de terceros.
Lo novedoso de lo aquí planteado dice relación con el comiso no basado en condena el que se plantea en la Propuesta Directiva, indicando que “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para proceder al decomiso de productos e instrumentos sin que medie resolución penal condenatoria, tras un proceso que podría haber dado lugar a una resolución penal condenatoria si el sospechoso o acusado hubiera podido comparecer en juicio, cuando: a) el fallecimiento o enfermedad crónica del sospechoso acusado impida su procesamiento; o b) la enfermedad, incomparecencia del proceso o fuga de los sospechoso coacusados impida su procesamiento efectivo dentro de un plazo razonable y suponga un riesgo grave de prescripción”. (artículo 5).
Dicho instrumento jurídico, que incorpora esta novedad, esto es el comiso no basado en condena, responde a las demandas internacionales de previsión del mismo, con el fin de luchar eficazmente contra la delincuencia organizada y en particular, contra la corrupción. En concreto como sostiene la profesora Teresa Aguado Correa en su artículo “Comiso: crónica de una reforma anunciada. Análisis de la propuesta de Directiva sobre embargo y decomiso de 2012 y del Proyecto de Reforma del Código Penal de 2013”, publicado en la Revista para el Análisis del Derecho INDRET, Barcelona, enero 2014, “en concreto, responde a lo dispuesto en el artículo 54.1 c) de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción por ahora, único instrumento que contiene una previsión específica del decomiso no basado en condena penal. La inclusión del decomiso sin condena en la propuesta de directiva, reflejaría, como reconoce la propia Comisión, no sólo lo dispuesto en el artículo 54.1. c) de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, sino también las recomendaciones formuladas por organizaciones multilaterales”.
46º) Que los cuestionamientos realizados por quienes impugnan la sentencia en cuanto haber dispuesto ella el comiso de bienes, refieren que el inculpado Augusto Pinochet Ugarte, fue sobreseído definitivamente por muerte, quedando extinguida su responsabilidad y, simultáneamente, toda posibilidad de aplicarle una pena personal, entienden que tampoco podría aplicarse una pena pecuniaria, puesto que a su muerte no había recaído sentencia ejecutoriada. Luego, a partir del sobreseimiento definitivo, creen que se ha perdido toda jurisdicción respecto de dicho procesado, produciendo el desasimiento del tribunal a su respecto Indican que la sentencia no puede afectar personalmente a Augusto Pinochet Ugarte, pues ha cesado su existencia legal, ni puede afectar, tampoco pecuniariamente a sus sucesores, quienes para todos los efectos legales sobrevinientes son los continuadores de su personalidad.
47º) Que la presente investigación se inició determinadamente en contra de Augusto Pinochet Ugarte, con el objeto de investigar los delitos de malversación de caudales públicos en perjuicio del Fisco, comenzando la misma con los cuestionamientos realizados sobre el origen de la fortuna que registraba el mencionado Pinochet Ugarte.
Durante el curso de la investigación se fueron allegando los antecedentes que arrojaron elementos de prueba que demostraron que hubo una utilización irregular de los fondos destinados a gastos reservados de la Presidencia de la República, resultando beneficiado con dichas acciones Augusto Pinochet Ugarte y su familia, como se infiere del peritaje evacuado por la Universidad de Chile, a que se ha aludido en esta sentencia.
En el fundamento tercero de la sentencia que se revisa se da cuenta de aquellas transacciones efectuadas y los destinos que los dineros tuvieron, existiendo como denominador común que los únicos beneficiarios de ello resultaron ser Augusto Pinochet Ugarte y miembros de su familia.
Por otra parte de los mismos antecedentes aparece que fue el mismo Pinochet Ugarte, quien instruía a sus subalternos en el sentido de efectuar las transacciones que aparece cuestionada en la presente investigación.
48º) Que en su oportunidad, se investigó a Augusto Pinochet Ugarte, siendo desaforado, por la responsabilidad que le habría correspondido como autor del delito de malversación de caudales públicos, en perjuicio del fisco de Chile, sobreseyéndose la causa, a su respecto, con posterioridad, debido a su fallecimiento.
Del análisis completo de los antecedentes recabados en el proceso, se advierte meridianamente que de no haber mediado el fallecimiento, habría sido condenado al igual que los demás encausados, resultando en todo caso el único favorecido con el producto de los ilícitos cometidos.
Sin perjuicio de ello, el cuestionamiento fundamental que se efectúa dice relación con que no se le puede imponer una pena como el comiso cuando su responsabilidad se ha extinguido por muerte, no alcanzando, consecuentemente, a ser condenado en la presente causa.
49º) Que ha quedado sentado en el proceso que parte importante de la fortuna de Augusto Pinochet Ugarte, proviene de la distracción que se efectuó de fondos públicos, principalmente, de gastos reservados, los que por ley tienen un objeto y destino preciso y determinado, que en todo caso no puede ir a engrosar el patrimonio personal de una persona, constituyéndose, consecuentemente, los bienes embargados en esta causa en efectos del delito.
El análisis pormenorizado de los instrumentos allegados al proceso que dicen relación con los ingresos de origen lícito que tuvo Augusto Pinochet Ugarte, no permite justificar de manera congruente el monto a que ascienden sus bienes, determinado por el informe pericial de la Universidad de Chile, ascendente a US$21.363.761,30, como aquel que correspondería a su fortuna personal.
50º) Que en el caso de autos, los bienes adquiridos por Pinochet Ugarte son efecto del delito y en tal circunstancia la sustracción de caudales públicos no pueden considerarse ni eficaces ni legalmente adquiridos, puesto que el patrimonio del citado encartado nunca pudo ni siquiera legítimamente integrarse con bienes fruto de un ilícito, puesto que los modos de adquirir están expresamente señalados en el estatuto civil, y en ninguna parte se considera que el producto de un ilícito pueda incrementar el patrimonio de un imputado de un delito ni menos que por el sólo ministerio de la ley sus herederos pudieran adquirir legalmente su dominio.
Que no sólo el legislador prohíbe ingresar al patrimonio efectos fruto del delito sino que incluso el propio constituyente en el artículo 19, N°24, constitucional, al establecer el derecho de propiedad limitó que “sólo una ley puede establecer el modo de adquirir una propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social”.
Que del mismo modo, cabe concluir que en la especie no existe un modo licito de adquirir el dominio sobre los citados bienes del encausado, y las circunstancias, de su sobreseimiento, no subsana ni convalida la adquisición ilícita de esos efectos del delito, puesto que dicha circunstancia purga con el principio de legalidad que establece el legislador en nuestro Código Civil y la Carta Fundamental en su artículo 1°, al establecer que el Estado tiene por finalidad promover el bien común, en concordancia con los artículos 6 y 7 de la Constitución Política, que prescribe el principio de juridicidad o legalidad, que impide dentro de los ámbitos de su competencia a esta Magistratura convalidar o subsanar un modo de adquirir no previsto por el legislador. Cualquier exceso al efecto configura un vicio que escapa al ámbito jurisdiccional de este órgano, siendo más propio que es una materia que está dentro de la esfera y competencia del órgano legislativo.
Finalmente, es del caso advertir que el Fiscal Judicial que informó en estos autos, fue de criterio de corroborar lo razonado por esta disidente, tal como se expresa en su informe de fojas 205.302.
51º) Que establecido el origen ilícito de los bienes de Augusto Pinochet Ugarte, sin perjuicio de que a su respecto no haya existido condena, lo cierto es que en autos si se ha podido establecer la responsabilidad que a los otros partícipes en los hechos motivo de esta investigación les correspondió, no obstante que respecto de cinco de ellos se encuentre prescrita la acción penal, que permite decretar la pena de comiso como ha sido dispuesta por el señor Ministro de Fuero.
En efecto, se ha establecido la existencia del delito de malversación de caudales públicos, siendo además determinada la responsabilidad que ha correspondido a cada uno de los encausados en este proceso, por lo que el producto que se ha obtenido de la malversación efectuada se enmarca dentro de lo que al efecto establece el artículo 31 del Código Penal y también, se apoya, en normativa internacional citada destinada a evitar la corrupción, persiguiendo a sus autores y decomisando los bienes producto de los ilícitos que se cometen.
52º) Que, además, la preceptiva internacional invocada, a modo ilustrativo desde que en la especie la norma contenida en el Código Penal respecto del comiso es suficiente para decretarlo al caso de marras, es perfectamente compatible con lo que viene razonando esta disidente, conforme a lo establecido en el inciso segundo, del artículo 5° de la Carta Fundamental, en la medida que dicha norma mandata que: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes”, no obstante que dicho instrumento haya sido recogido en nuestra legislación de manera posterior a los hechos que han motivado la presente causa, desde que los principios informadores que se recogen en dicha normativa internacional, constituyen elementos de racionalidad que han sido, en la actualidad sancionados legalmente.
Transcriptor: Juan Subercaseaux Amenábar / Abogado de Derechos Humanos.
Consejo Editorial de revista “Reflexión y Liberación” – Chile.
