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¿Por qué cambiar la Constitución? 

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¿Por qué cambiar la Constitución? Una crítica al Derecho Social de la Salud

 Desde la Generación Constituyente hemos levantado independientes, artistas y juventudes políticas un comando para impulsar una nueva Constitución, una Carta Magna que proteja, garantice y promueva la dignidad humana, la vida comunitaria, los derechos sociales y la amplia participación del pueblo en la administración del Estado. Pero dichos eslóganes son enfrentados por la derecha mentirosa y los conformistas, argumentando la perfección o la utilidad de las bases de la actual norma fundamental; por eso, hoy deseo hablarles sobre la actual garantía del artículo 19 número 9: El Derecho a la Salud.

Este se plantea como un mero derecho prestacional vacío donde el Estado solo realiza la obligación de “no hacer” y “hacer” dentro del paradigma de la libertad negativa; un mero regulador, fiscalizador y garante de la libertad de acceso. Siendo esta noción subsidiaria el contenido sustancial de un derecho que solo se comprende como un simple interés transable y sometido a los derechos de actividad económica y propiedad [1].

Primero veremos el contenido vacío del mismo artículo, continuando con la evaluación de esta garantía constitucional por el jurista Julio Alvear Téllez[2] en su famosa investigación publicada en la revista Ius et Praxis[3], para finalizar con el sentido histórico de la voluntad del constituyente, enlazándolo con el primer argumento, que estudio el jurista Cristían Aldo.

En la actual Carta Fundamental los derechos económicos predominan fuertemente sobre los sociales, la propiedad privada tiene más garantías que el desarrollo integro de la vida humana; vivienda (que ni siquiera existe positivamente a nivel fundamental), salud, otros que bajo la noción de esta Constitución son satisfechos por la libertad contractual y el mercado. La protección del libre emprendimiento[4] y la propiedad privada tiende a ser tal que no puede ser pasada a llevar si no es a través de mecanismos engorrosos como leyes de quórum calificado o indemnizaciones al contado o en pocas cuotas por parte del fisco[5]; incluso muchas regulaciones o atribuciones de la administración del Estado que pueden pasar a llevar la libertar empresarial son consideradas inconstitucionales como reglamentos de aseo, reciclaje, viviendas sociales, las llamadas “farmacias populares”, etc[6].

En la práctica vemos derechos de primera categoría, los de primera generación, por sobre los derechos sociales; lo cual no se condice con lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Guatemala 1990: el Estado no solo debe abstenerse a no matar, sino que debe generar las condiciones tendientes a que no se produzcan violaciones al derecho a la vida, lo cual junto a la primera garantía que veremos se entiende desde la integridad física y psíquica, que implica justamente que los derechos sociales son más que derechos prestacionales y bienes que se deben transar con un particular que ejerce libremente su derecho al desarrollo de la actividad económica y la propiedad, sino que son derechos fundamentales para permitir a las amplias capas de la población el libre, digno y efectivo ejercicio de sus derechos de primera generación (libertades individuales, derechos económicos e incluso garantías procesales como el debido proceso).

Parte de la doctrina, entre ellos los constituyentes (la Comisión Ortuzar), entiende que los de segunda generación son solo ideales a lograr y no efectivos derechos, como una especie de utopía y por ello no se puede permitir que sean exigible al Estado.

Ahora bien, viendo específicamente el artículo 19 número 9 de la actual Carta Magna, seguiremos la interpretación literal e histórica señalada en nuestro Código Civil[7], como también, la interpretación originalista y sistemática constitucional, el origen e intención del constituyente y el conjunto de la normativa de nuestra Constitución respectivamente.

El Art. 19 nro. 9 señala: “El derecho a la protección de la salud”.

El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo.

Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud.

Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias.

Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado”.

Ahora bien, se analizará inciso por inciso:

-Inciso Primero: Este derecho se funda en la dignidad humana, pues tiene por objeto mejorar las condiciones de vida de las personas y es un requisito para el ejercicio del resto de los derechos. Por ello se reconoce una obligación de “hacer” del Estado, la llamada protección de la salud.

Siguiendo la lógica del artículo 19 número 1 de la CPR, el derecho a la vida e integridad física y psíquica, como también, del artículo 1, la llamada servicialidad del Estado a la persona humana.

Pero debemos preguntarnos ¿Qué implica tal obligación? Encontraremos respuesta en los siguientes incisos, pero continuando la interpretación originaria y sistemática, es que podemos entender el sentido de los “cuerpos intermedios”, la subsidiariedad negativa -intervención del Estado en cuanto el privado no puedo y no quiere actuar- y la predominancia de los derechos del constitucionalismo liberal[8], podemos comprender que es una protección a su acceso, fiscalización y coordinación, más no una obligación de ser un garante preferente.

-Inciso Segundo: Los deberes del Estado en primer lugar proteger el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección, recuperación y rehabilitación; meramente ser un garante de la elección de los sistemas contenidos y promovidos desde la libertad de actividad económica y la noción de servicio de este derecho prestacional.

Es una extensión de las garantías constitucionales de la libertad personal y el desarrollo de actividad económica; esto claro bajo la intención expresa del Constituyente: “la noción de que la salud es un bien que requiere de un pago” y que el lucro “es legítimo y necesario” [9].

-Inciso Tercero: La coordinación y control se refiere a la reserva legal del poder legislativo de regular estos asuntos, materia del Código Médico, la Ley 18.933 y otras. Es la garantía de que el Estado regulará legalmente y fiscalizará a través de los organismos y órganos de la Administración del Estado competentes.

-Inciso Cuarto: Es la garantía de la ejecución de las acciones de salud, que el mismo artículo comprende como un deber preferente de permitir la ejecución de estas acciones por instituciones públicas o privadas.

El Estado tiene un rol fiscalizador del libre acceso al sistema público y privado –permitiendo la discriminación económica al ser racional dentro del modelo de mercado de servicios.

-Inciso Quinto: Cierre magistral de la garantía constitucional a la protección de la salud, es la noción liberal que predomina en la constitución en materia de derechos fundamentales.

Por su parte, el jurista Julio Alvear Téllez, en su artículo “Protección de la salud, acceso a los medicamentos y deficiencias del mercado. Hacia un derecho social plurivalente en el marco de una economía social de mercado” nos señala las enormes falencias de la lógica prestacional, de interés y su actual subordinación a los derechos de propiedad y actividad económica del derecho fundamental protegido en el artículo 19 número 9 de Constitución[10].

La garantía fundamental que estamos analizando al estar subordinada a la actividad económica y solamente comprendida desde una óptica liberal, la mera libertad de elección, se ve afectada por los problemas y deficiencias del mercado, particularmente los de la competencia; se ha subordinado la protección a la salud y el acceso a los medicamentos, en especial los éticos, a la marginación de utilidades de las empresas privadas que funcionan acorde a la acumulación infinita de riquezas en menoscabo del beneficio de los usuarios/pacientes/clientes.

La esencia misma de la actual protección a la salud apunta a un contenido vacío, a un mero interés, que solo se protege en su noción de acceso y regulación, la defensa a la libre competencia y al consumidor parece que protegen mejor a la población que un derecho fundamental como el contemplado en el artículo 19 número 9 para Alvear.

Con estas trabas es que se inhibe la legítima intervención del Estado y de los cuerpos intermedios al interior del mercado para el jurista, siendo un grave problema, pues la norma fundamental parece ser imposible de garantizar en el sentido que esta escrita, en el marco que tiene a su alrededor y su forma de desarrollarse en nuestro ordenamiento jurídico.

Al final del capitulo 3 del anteriormente mencionado artículo, el jurista Julio Alvear Téllez plantea como solución la noción de un derecho social plurivalente de la salud, tema no atingente pero necesario de mencionar.

Para finalizar la explicación del contenido vacío y no protector del derecho a la protección a la salud en la actual Carta Fundamental debemos analizar el conjunto de la normativa jurídica chilena, trabajo ya realizado por el jurista Cristían Aedo anteriormente citado. Las reformas a la legislación respecto a las acciones de la salud agrupadas en el Derecho Ley N° 2.763, Decreto con Fuerza de Ley N° 13.063, Decreto Ley N° 3.626 y Ley N° 18.933, todas creadas entre 1980 y 1990, vienen a reducir la actividad Estatal, profundizar la extensión del derecho a la propiedad y libertad de desarrollo de la actividad económica sobre la protección de la salud y legitimar el cambio radical de paradigma después del golpe de Estado de 1973.

El Estado tiene un rol fiscalizador del libre acceso al sistema público y privado –permitiendo la discriminación económica al ser racional dentro del modelo de mercado de servicios-; un rol de regular y ordenar el cómo se realizan las acciones relacionadas con la salud; y el deber preferente de garantizar la ejecución de estas acciones, vale decir, proteger el libre ejercicio de las instituciones privadas y el funcionamiento del sistema público. El derecho a la salud se reduce en la práctica a garantizar la libertad de elección y a una protección de la misma actividad económica relativa al mundo de la salud por instituciones privadas.

El derecho a la protección de la salud se ve ampliamente amparado, sin embargo, se ve afectado por su subordinación a la libertad de desarrollo de actividades económicas de los privados y la garantía que estos tienen dentro del ordenamiento jurídico para poder proveer estos en primer lugar aquellos servicios.

Finalmente depende de los medios económicos que se tengan realmente, por tanto, no existe tal libertad; el acto humano contiene voluntad y libertad, decidir en estas condiciones no hay libertad, solo voluntariedad en escoger el servicio que se acceder por las necesidades económicas.

Alonso Ignacio Salinas García

Coordinador Nacional Jóvenes de la Izquierda Cristiana de Chile.

Coordinador Plataforma Juvenil Generación Constituyente: Chile Digno Sino Pa Qué.

[1] Artículo 19 número 21, 23 y 24 de la actual Constitución Política de la República.

[2] Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Constitucional y miembro del Centro de Justicia Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo.

[3] Este artículo es parte de la investigación que se realiza en ejecución del proyecto FONDECYT Nº 11121218. Dirección: Av. La Plaza 680, Las Condes. Fono: (56 2) 23279 559. Fax: (56 2) 23279 283. Correo electrónico: jalvear@udd.cl.

[4] Art. 19 N° 21 CPR.

[5] Art. 19 N° 24 incisos 3 y 4 CPR.

[6] Un ejemplo es la sentencia del tribunal interprete, cuidador y defensor de la Constitución respecto al SERNAC: STC Rol N° 4012-17.

[7] “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal” (artículo 19 inciso primero del CC) y la “historia fidedigna” (art. 19 inciso 1 CC).

[8] Libertades individuales, derechos relacionados a la actividad económica y propiedad.

[9] Aedo, Cristian (2001): “Las reformas en la salud en Chile”, en Larraí, Felipe y Vergara, Rodrigo (eds) La transformación económica de Chile (CEP, Santiago), p. 608.

[10] Alvear, Julio (2013): “Protección de la salud, acceso a los medicamentos y deficiencias del mercado. Hacia un derecho social plurivalente en el marco de una economía social de mercado”, en Revista Ius et Praxis, Año 19, N°2, pp. 123-178.

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